2016年5月4日(水)
公開買付や適時情報開示、そしてインサイダー取引規制についてコメントを追記したいと思います。
2016年5月1日(日)
に紹介しています教科書のスキャンも適宜参考にしていただければと思います。
過去のコメント
2016年4月28日(木)
http://citizen.nobody.jp/html/201604/20160428.html
2016年4月30日(土)
http://citizen.nobody.jp/html/201604/20160428.html
2016年5月1日(日)
http://citizen.nobody.jp/html/201605/20160501.html
2016年5月2日(月)
http://citizen.nobody.jp/html/201605/20160502.html
2016年5月3日(火)
http://citizen.nobody.jp/html/201605/20160503.html
昨日のコメントでは、金融商品取引法と刑事罰との関連について、刑事法でいう犯罪行為の構成要件が明確ではなくなるため、
法理論の観点からは包括規定は認められないものである、と書きました。
ただ、金融商品取引法にいう重要事実の全てを事前に文字で書き表すことなどできないわけですから、
すなわち、企業の全ての重要事実を定義することなどできないのですから、
現実には、包括規定という形で定めを置いて行政上違法行為に柔軟に対応できる体制を取っていく、
という規制方法しかないのだろう、と書きました。
では、今日の論点に入りたいわけですが、これは2016年4月30日(土)
に最初に私が書いたことですが、インサイダー取引に関し、
「金融商品取引法上は、公開買付者が未公表の情報を基に買付価格を設定し公開買付を実施することは禁止されてはいない。」
と書いたわけです。
私のこの主張が正しいの否かは、金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には公開買付が含まれるの否か、で決まるわけです。
この点については、2016年5月1日(日)、2016年5月2日(月)、2016年5月3日(火)に少し書いたかと思います。
私がわざわざ
「金融商品取引法上は、公開買付者が未公表の情報を基に買付価格を設定し公開買付を実施することは禁止されてはいない。」
と主張しているということは、私は、インサイダー取引に関し金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には公開買付は含まれない、
と解釈している、ということです。
一般に、”有償の譲受け”と聞きますと、公開買付も含まれる、と思われるでしょうか。
公開買付においても、公開買付者は最後は応募株主から対象会社株式を有償の譲受けるわけですから、
金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には公開買付が含まれるのではないか、と考える方が自然でしょうか。
例えば、金融商品取引法にいう”買付け”は、公開買付のみを指すわけではないようです。
例えば、「金融商品取引法第六章の二の規定による課徴金に関する内閣府令」には、
「非上場有価証券の買付け」という文言が条文中にあります。
金融商品取引法にいう”買付け”には、公開買付だけではなく、市場内における買付けや市場外における（相対取引による）買付け、
も含まれると考えてよいと思います。
金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には、市場内における買付けや市場外における（相対取引による）買付けはもちろん、
公開買付も含まれる、と考える方が一般的なのかもしません。
ではこう書きますと、「金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には公開買付は含まれない。」という理由・根拠・条文はあるのか、
と思われると思います。
この点については、2016年5月1日(日)
に紹介しています教科書にも載っていない（どちらとも書かれていない）と思います。
また、金融商品取引法には、関連する法令がたくさんあり、とても全て条文を調べたとは言えません。
「金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には公開買付は含まれるのか否か？」という点については、
インターネット上の記事や専門誌や判例等を調べても、どちらであるとも明記はされていないのかもしれません。
結局、条文解釈の上では、”有償の譲受け”という言葉のみから含まれるの否かを判断することになるのかもしれません。
もしくは、私の主張を補強するためには、
「金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には公開買付は含まれるのか否か？」という点から議論をするよりも、少し視点を変え、
「そもそも公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に含まれるのか否か？」という点について議論をした方が、
より本質的なのかもしれません（というより、そもそもこちらの論点から議論が始まったというべきでしょうか）。
情報面から議論をするのではなく、対象者面から議論をしていった方が議論がしやすいように思います。
こう書きますと、公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に当然含まれるのではないか、と思われるかもしれません。
しかし、2016年5月1日(日)に紹介した教科書を私が読む限り（そして条文上も）、
公開買付者はインサイダー取引の、①内部者でもなければ②準内部者でもなければ③情報受領者にも該当しない、
というふうに思います。
「公開買付け等関係者」という言葉もありますが、この「公開買付け等関係者」には公開買付者自身は含まれないと思います。
また、「公開買付者等関係者」という言葉もありますが、この「公開買付者等関係者」には公開買付者自身は含まれないと思います。
さらに、「会社関係者」という言葉もありますが、この「会社関係者」には公開買付者自身は含まれないと思います。
私の主張は、
「そもそも公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に含まれない。」
であるわけです。
公開買付者の広い意味での「関係者」（内部者や準内部者や情報受領者）がインサイダー取引規制の対象者であって、
公開買付者自身はインサイダー取引規制の対象者ではない、
というのが私の主張です。
この点については、2016年5月2日(月)に書きました、金融商品取引法「第166条第6項第4号」が
理解の妨げや間違った理解につながっている（悪く言えば、条文の趣旨・位置付けそのものがおかしい）のではないかと思います。
金融商品取引法「第166条第6項第4号」を正しいと考えますと、そこから逆に考えてしまい、
わざわざ「第166条第6項第4号」の規定があるものですから、公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に当然に含まれる、
と考えてしまい、また、
金融商品取引法にいう”有償の譲受け”には、公開買付が当然に含まれる、と考えてしまうわけです。
そう考えないと、「第166条第6項第4号」がある意味がないからです。
ところが、そもそも「第166条第6項第4号」は不要なのです。
なぜなら、敵対的公開買付があろうがなかろうが、はじめから公開買付者はインサイダー取引規制の対象者ではないからです。
「第166条第6項第4号」から考えると間違えてしまう、ということではないでしょうか。
インターネットで検索してみますと、この適用除外規定（「第166条第6項第4号」）は何かと話題になっているようです。
「第166条第6項第4号」に基づく公開買付を「対抗買い」と名付け、「第166条第6項第4号」は実務面で利用し難いとの指摘がある、
といった考察を行っている法律事務所のレポートもあります。
さらに、何と、立法担当者である金融庁から、この「第166条第6項第4号」に関するガイドライン（留意事項）まで出ています。
私の理解が正しいならば、立法担当者である金融庁自身が金融商品取引法の解釈を間違えている、ということになります。
参考までにガイドラインに書かれている「第166条第6項第4号」に関する留意事項についてコメントしますと、
>要請を受けた者が、公開買付け等がないことを知りながら行う買付けその他の有償の譲受けは、
>金商法第166
条第６項第４号の規定による買付けその他の有償の譲受けに該当しないことに留意する。
と書かれています。
このこと自体は確かに「第166条第6項第4号」の条文解釈（法律の解釈、法律の構造）として正しいわけですが、
敵対的公開買付があろうがなかろうが、対象会社からの要請があろうがなかろうが、
そもそも公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に含まれない（したがって、「第166条第6項第4号」自体が意味を成さない）、
ということになるわけです。
どちらかと言うと、公開買付者や対象会社は、内部者や準内部者や情報受領者のインサイダー取引を未然に防止できるよう、
説明や情報開示等に力を入れなければならない立ち位置にある、と言わねばならないでしょう。
2016年5月1日(日) に紹介しています教科書でも、スキャンした教科書の261ページ（「スキャン1」）の「脚注2」などを見ても、
>例えば、Ｍ＆Ａ取引の場合、買付者が被買収企業の内部情報を入手した結果、
>予定通りの買付けを行えなくなるといった弊害も想定されます。
と書かれてあるところ、”公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に含まれる。”という解釈を行っているように思います。
本文を書いた人と脚注を書いた人は別だ、というわけでもないと思いますが、
”想定されます。”と言っただけであり166条違反だとは言っていない、ということでしょうか。
ただ、「そもそも公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に含まれない。」（第166条や第167条には違反しない）としても、
不公正な取引を全面的に禁止する「包括規定」（第157条）の方に違反してしまう可能性はやはりあるわけです。
この場合は、公開買付者は、当局から、インサイダー取引禁止規定違反には問われないわけです。
公開買付者は、インサイダー取引禁止規定違反ではなく、不公正な取引を行ったということで第157条違反に問われるわけです。
この辺り、2016年5月1日(日)に既に私が書いている通りかと思います。
スキャンした教科書の297ページ（「3.
一般的な不公正取引禁止規定」のスキャン）の「脚注21」を見ますと、
アメリカではSEC規則「10b-5」が金融商品取引法第157条に相当するようです。
アメリカの証券取引法制にはインサイダー取引を禁止する明文の規定はないようでして、
アメリカではSEC規則「10b-5」に基づきインサイダー取引の摘発を行ってきた歴史があるようです。
インサイダー取引も含め、包括規定という形で不公正な取引全般を禁止する、という規制方法しか現実にはない、
ということなのかもしれません。
ただ、今日の結論としては、インサイダー取引という観点から言えば、
公開買付者は事前に対象会社のデュー・ディリジェンスを行ってよい（インサイダー取引には該当しない）、ということになります。
なぜなら、金融商品取引法上、「そもそも公開買付者はインサイダー取引規制の対象者に含まれない。」からです。
逆に、公開買付を行うつもりで事前に対象会社のデュー・ディリジェンスを行った後、
公開買付は行わず市場内取引で対象会社の株式を売買すると、今度はインサイダー取引に該当する（可能性が出てくる）と思います。
なぜなら、インサイダー取引規制の対象者に含まれないのは公開買付者であって、一投資家は対象者に含まれるからです。
つまり、対象会社のデュー・ディリジェンスを行った時点で、情報受領者に該当するわけです。
公開買付者は、情報受領者に該当するにも関わらず、公開買付者という法的立ち位置に立てば（公開買付を実施すれば）、
インサイダー取引規制の対象者という意味での情報受領者には該当しなくなるわけです。
これは、「公開買付」という株式取得制度の特殊性によるものだと思います。
続きは明日書きたいと思います。